Salvamento de voto

SALVAMENTO DE VOTO DE LOS MAGISTRADOSMARÍA VICTORIA CALLE CORREA YALBERTO ROJAS RIOS AL AUTO 177 14Referencia: Solicitud de nulidad de la sentencia T-547 de 2011, en el expediente radicado bajo el número T-3003559, presentada por Alirio Barrios Bravo mediante apoderadoMagistrado Ponente:NILSON PINILLA PINILLACon el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala Plena, salvamos nuestro voto en relación con el auto que niega la nulidad de la sentencia T-547 de 2011. En nuestro concepto, al dictar esa sentencia, la Sala Sexta de Revisión desconoció el principio de cosa juzgada constitucional, y el peso normativo que la Corte ha otorgado a los principios de igualdad y mérito en el acceso a los cargos públicos, al punto de calificarlos como un eje definitorio de la Constitución Política (sentencia C-588 09). A continuación explicamos con más detenimiento nuestra posición.1. Los antecedentes del caso analizado en la sentencia T-547 de 2011 eran complejos, pues el trámite involucraba los derechos de tres personas que participaron en un concurso abierto de méritos para ocupar el cargo de Gerente de una Empresa Social del Estado (ESE). La persona que actuó como peticionario en ese trámite ocupó el sexto puesto en el concurso y, sin embargo, fue nombrada por la Gobernación en el cargo de gerente de la ESE, pues la lista de elegibles se elaboró sin respetar el resultado del concurso de méritos (Así se desprende de la lectura de la decisión T-547 11).2. Ese nombramiento llevó a quienes ocuparon el primero y segundo puesto en ese concurso a presentar sendas acciones de tutela, considerando que tenían un mejor derecho para ocupar ese cargo que la persona que efectivamente fue nombrada, obteniendo los siguientes resultados ante la justicia constitucional: (i) quien obtuvo el segundo puesto interpuso acción de tutela por esos hechos, desistíó de ella y posteriormente la volvió a radicar, razón por la cual su solicitud fue declarada improcedente por temeridad; y (ii) quien obtuvo el primer puesto en el concurso, de forma independiente, elevó solicitud de amparo, solicitando el respeto por el resultado del concurso. En su caso, el juez de segunda instancia concedió el amparo, y ordenó a la Administración nombrar como Gerente de la ESE a quien ocupó el primer puesto, aclarando que en caso de no ser posible, debía nombrarse al segundo, y así sucesivamente. Al momento de cumplir las órdenes de esa sentencia, la Administración constató que no podía nombrar a quien obtuvo el primer puesto, por hallarse incurso en una inhabilidad. Por ese motivo, y siempre siguiendo lo ordenado en la decisión constitucional citada, nombró a quien ocupó el segundo puesto, y desvinculó a la persona que ocupó el sexto lugar en ese concurso.Esos hechos llevaron a quien ocupó el sexto puesto a interponer una acción de tutela, que fue la que dio origen a la sentencia T-547 de 2011, cuya nulidad se analizó en este trámite. En ese fallo, la Sala Sexta de Revisión decidió proteger el derecho del peticionario, es decir, de quien obtuvo el sexto puesto, y desvincular a quien ocupó el segundo lugar del concurso. Como fundamento de su decisión sostuvo que (i) la persona que logró el segundo mejor resultado había ejercido una acción de tutela temeraria, y además, había accedido al cargo de Gerente en otra ESE, por concurso de méritos; (ii) la sentencia dictada en el proceso iniciado por quien tuvo la primera calificación concedió el amparo a una persona inhabilitada; y (iii) el aspirante que recibió la sexta mejor calificación ya llevaba dos años ejerciendo el cargo. En nuestro criterio, la Sala Sexta de Revisión desconoció el principio de cosa juzgada constitucional y el debido proceso del solicitante, pues él obtuvo el segundo lugar del concurso y fue nombrado en cumplimiento de un fallo de tutela que no fue seleccionado para revisión por la Corte y, por lo tanto, hizo tránsito a cosa juzgada constitucional. Pero además de ello, encontramos que la decisión T-547 de 2011 es incompatible con la prevalencia del derecho sustancial y los principios de carrera y mérito, pues la Sala Sexta pasó por alto tres aspectos relevantes del caso analizado: Primero, que el uso abusivo de la acción de tutela en que supuestamente incurrió el aspirante que ocupó el segundo lugar del concurso pudo llevar a la improcedencia de su solicitud de amparo, pero no podía modificar el resultado del concurso de méritos. En ese sentido, independientemente de la temeridad que le atribuyeron, lo cierto es que el solicitante de la nulidad ocupó el segundo puesto en el concurso de méritos mencionado y tenía, en consecuencia, el derecho a ocupar el cargo, dada la inhabilidad de quien logró el mejor puntaje. Tampoco servía como razón para amparar el derecho del tutelante en la sentencia T-547 de 2011, el hecho de que quien ocupó el segundo lugar, y solicitaba su nombramiento en virtud de la inhabilidad en que se hallaba incurso el primero de la lista, se hubiera posesionado en otro cargo para el que también concursó, porque el respeto de la lista de elegibles le confirió el derecho subjetivo a ser nombrado como Gerente de la ESE. No existía ningún argumento válido, en el caso analizado por la Sala Sexta para privarlo de ese derecho, de naturaleza subjetiva, y obviamente, prevalente sobre la expectativa de quien obtuvo el sexto puesto en el concurso. Segundo, los jueces de tutela que fallaron la acción presentada por quien ocupó el primer puesto en el concurso no ordenaron nombrar a una persona inhabilitada, como lo sostuvo la Sala Sexta de Revisión, sino respetar el resultado del concurso de méritos (Por ese motivo previeron que, en caso de no ser viable jurídicamente el nombramiento del primer aspirante, debía seguirse el orden de las calificaciones obtenidas en el concurso); Y, tercero, que la permanencia en el cargo de Gerente de la ESE no puede desplazar los principios de igualdad y mérito, como esta Corte lo ha explicado en jurisprudencia constante y uniforme. Por ese motivo, incluso si la persona que obtuvo el sexto puesto había desempeñado el cargo por dos años, no podía la Sala Sexta de Revisión desconocer el derecho de quienes obtuvieron puntajes superiores. El mérito y la igualdad son el fundamento de la carrera administrativa. No el paso del tiempo.Por las razones expuestas, concluimos que la sentencia T-547 de 2011 debió ser anulada. No solo desconoció el principio de cosa juzgada constitucional, invocado por el solicitante, sino también un precedente consolidado sobre el respeto por el resultado de la lista de elegibles en un concurso público de méritos, y el régimen de carrera como eje definitorio de nuestra Carta Política.Fecha ut supra,MARÍA VICTORIA CALLE CORREAMagistradaALBERTO ROJAS RÍOSMagistrado ---pies de página--- “T-343 de mayo 11 de 2010, M.P. Juan Carlos Henao Pérez.” “También sustentan este principio las sentencias C-618 de 1997 (M.P. Alejandro Martínez caballero) y C-1412 de 2000 (M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez), entre otras” Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca, providencia de mayo 7 de 2010. Auto 033 95 (junio 22), M. P. José Gregorio Hernández Galindo. Auto 031A 02 (abril 30), M.P. Eduardo Montealegre Lynett. Auto 010A 02 (febrero 13), M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Auto 178 07 (julio 11), M. P. Humberto Antonio Sierra Porto. Auto 162 03 (septiembre 16), M.P. Rodrigo Escobar Gil Auto 031A 02 (abril 30), M.P. Eduardo Montealegre Lynett. Auto 105A de 2000 (octubre 19), M.P. Antonio Barrera Carbonell. Auto 178 07 (julio 11), M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Auto 031A 02 (abril 30), M.P. Eduardo Montealegre Lynett Cfr. Autos 256 01, 029A y 031A 02, 146A y 162 03, 208 06 y 270 09, entre otros Auto 163A 03 (septiembre 16), M. P. Jaime Araújo Rentería. Cfr. C-181 de marzo 17 de 2010, M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, entre otras. "También sustentan este principio las sentencias C-618 de 1997 (M.P. Alejandro Martínez Caballero) y C-1412 de 2000 (M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez), entre otras. "